SOBRE O AUTOR

DANILO MENESES
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, especialista em Ciências Penais pela Rede LFG em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp, Advogado (2011-2013), Delegado de Polícia.

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Toda decisão representa uma renúncia tácita a uma gama de possibilidades. O segredo da vida está em lidar com ‘o que é’ sem se lamentar pelo que ‘poderia ter sido’.

Danilo Meneses

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POR DANILO MENESES

Partindo da premissa de que a impunidade é a aplicação ineficiente de uma lei, não há como negar que é em função desta última que aquela surge. Explicar como a sociedade pretende resolver um problema intensificando a sua própria causa é tarefa que poucos enfrentam.

Melhor continuar acreditando na eficiência de um sistema falido e no caráter justo de um mecanismo contraproducente. Antes de ser uma disfunção (funcionamento irregular), grande partes dos problemas levados ao Direito Penal são frutos de uma função negativa da atuação deste último: uma espécie de solução destinada à resolução de problemas causados por ela mesma. Mas continuamos acreditando, insistindo, investindo e intensificando a atuação de um controle formal ineficiente.

Afinal, nada melhor do que a fé para superar nossas lamentações. Enquanto isso a ciência chora por ver abalado sua relação com a política e com o senso comum. Qualquer tentativa de aproximação se torna trágica e utópica. Um cenário perfeito para perpetuação de dogmas há muito superados no mundo científico – e para o sepultamento da interdisciplinaridade.

Porque a ciência é “algo dos livros”, não da vida real. Porque “pensar” é perca de tempo. Porque não precisamos mudar as bases sociais. Porque não precisamos investir no homem. Porque caráter é algo imutável – como também o é todo ser humano. Porque qualquer falta de adaptação ao modelo proposto é tratada como mal (ou seria como inimigo?): e deve ser combatido pelo poder e pela força.

Liberdade é a prerrogativa que todo cidadão tem de fazer o bem ou o mal. É no mínimo duvidosa a legitimidade do poder quando considera de pouca importância a criação de condições necessárias para a propagação do bem – centrando seus esforços unicamente no combate ao mal. Trata-se de uma estratégia fadada ao fracasso, mas que tem na sua fraqueza o combustível para sua propulsão.

Pessimismo? Provavelmente não. É preciso acreditar no Direito. É preciso ter fé e aperfeiçoar o Direito Penal. Mas também é preciso fazer algo em prol de mudanças. O paradigma da retribuição já teve oportunidades de sobra para provar sua ineficácia. O que deve substituí-lo é uma incógnita. É necessário um debate, pois apenas conhecer as trevas não garantirá o caminho da glória. É preciso resgatar a dignidade como valor social – tirando-a do “plano jurídico puramente teórico”. Quem sabe assim o sistema formal de controle um dia assuma uma posição mais digna do que a de rotular os “dejetos sociais”. É preciso ter fé, muita fé. Mas apenas fé não basta!

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PostHeaderIcon Limites para produção de provas pelo magistrado como pressuposto para imparcialidade do processo penal

POR DANILO MENESES

1. INTRODUÇÃO

A definição do processo penal pode se dar de forma análoga a um jogo: existem parte distintas que buscam objetivos contrapostos e um juiz em posição superior com o papel de tutelar e garantir a legitimidade da disputa – dentro do contexto de regras conhecidas pelas partes e previamente estabelecidas.

A reforma processual penal de 2.008 – embora tenha trazido grandes conquistas garantistas para o sistema processual pátrio – permitiu a produção de provas pelo magistrado sem a provocação da parte. O objetivo desse pequeno estudo é analisar se tal prerrogativa concedida ao juiz fere o sistema acusatório – que garante a separação entre as funções exercidas pela acusação e defesa.

2. DESENVOLVIMENTO

Partindo do pressuposto de que o processo penal pode ser entendido como um jogo em que cada parte, em obediência aos critérios pré-estabelecidos, busca um objetivo que vai contra o da parte adversa, sendo o juiz o garantidor de tal obediência, torna-se imprescindível saber até que ponto este último deve se situar fora da iniciativa probatória.

Segundo a maioria doutrinária – com fundamento nos princípios constitucionais estabelecidos pela Carta Magna de 1.988 – o sistema processual penal adotado pelo Brasil é o acusatório. Tal sistema, nos dizeres de CAPEZ (2008, p. 45) “contraditório, público, imparcial, assegura ampla defesa: há distinção entre as funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos”. Tal autor ainda busca evidenciar que nesse sistema “a autoridade judiciária não atua como sujeito ativo da produção de prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicológico prévio”.

Consigna-se que o sistema acusatório traça a distinção das funções processuais de forma a estabelecer um processo penal legítimo em um estado democrático de direito.  A imparcialidade do órgão julgador é um requisito inquestionável no exercício da jurisdição. O sistema acusatório, partindo dessa base, sustenta que a eventual participação do magistrado na produção de provas violaria a imparcialidade da sentença proferida posteriormente, tornando a persecução penal carente de legitimidade.

Não se discute que a imparcialidade é um pressuposto inafastável para o exercício da jurisdição. Diz-se que uma das condições indispensáveis para a execução prática da jurisdição imparcial é a seguinte: “acusação e defesa devem estar em posição de equilíbrio no processo, sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e igual possibilidade de acesso aos meios pelos quais poderão demonstrar a verdade do que alegam” (AVENA, 2010, p. 11). O magistrado como sujeito distinto das partes deve permanecer em posição de inércia, deixando o ônus da produção probatória exclusivamente para aquelas. Ora, somente assim elas exerceriam igual influência no resultado do processo.

A produção probatória de iniciativa judicial (nos termos do artigo 156, inciso I do Código de Processo Penal) faria com que o magistrado defendesse uma determinada posição ab initio, violando a imparcialidade ao ajudar – de forma indesejada – determinada parte. O argumento de que muitas vezes a atividade probatória de iniciativa do magistrado é uma forma de proteger os interesses do acusado beira o absurdo. Isso porque não é tarefa do magistrado defender teses – atribuição que é exclusiva das partes. Além do mais, caso no final da instrução o magistrado não se sinta na condição de condenar (por ausência de provas que legitimem o decreto condenatório) a solução é a absolvição.

Não bastasse os argumentos teóricos que rebatem a possibilidade de produção de provas pelo magistrado como forma de defender os interesses do acusado em um processo verdadeiramente garantista, um argumento prático salta aos olhos: não se costuma buscar provas de absolvição. Sendo a ausência de provas um motivo legal para absolvição, a iniciativa de produção por parte do magistrado (com o objetivo de absolver) seria desprovida de função. As provas buscadas pelo magistrado – na prática – são essencialmente condenatórias. Não há sentido em permitir que o juiz, sob a alegação de beneficiar o réu, aja de forma a eventualmente prejudicá-lo: os meios estariam em total desacordo com os fins.

O que se deve buscar é uma jurisdição imparcial, que não tome partido na produção probatória de forma a beneficiar qualquer uma das partes processuais. Essa é uma condição essencial para um processo penal com respeito às normas constitucionais.

3. CONCLUSÃO

Embora a legislação penal pátria permita a produção de provas pelo magistrado (sem a provocação das partes interessadas), tal previsão legal não guarda compatibilidade com o processo penal acusatório. As funções de acusação e defesa devem ocorrer de forma destacada no contexto processual, blindadas contra qualquer intervenção indevida da autoridade julgadora – independente do fundamento para tal intervenção (seja para defender os interesses da defesa ou da acusação).

O juiz deve se manter distante das partes, fixando a atividade probatória como tarefa exclusiva destas. Toda produção probatória é calcada em um fim: o juiz, ao adentrar, de ofício, em tal tarefa, apenas buscará legitimar (com a prova produzida) a sentença no sentido do fim preestabelecido. Tal permissão – além de desvirtuar os objetivos do processo penal – fere a imparcialidade e impede a avaliação sistemática do contexto probatório. A tarefa do juiz é julgar de acordo com as regras, nunca participar de modo a interferir no resultado do jogo.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Metodo, 2010.

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Danilo Meneses. Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, pós-graduando em Ciências Penais pela Rede LFG em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp, Advogado.
Email: contato@danilomeneses.com.br.
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“A incerteza é o móvel das sociedades pós-modernas. Transformá-la e medo ou em esperança por tempos mais prósperos é uma tarefa estritamente vinculada à interpretação do mundo feita por cada um de nós.”

Danilo Meneses

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Todos são, de alguma forma, crentes. A diferença fundamental consiste na maneira como a constante simbiose entre o sujeito e o objeto dessa crença se dá.

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“A vitória também depende de fatores externos nem sempre controláveis ou previsíveis, mas lutar para merecê-la é dever de todos que almeijam um objetivo específico na vida.”

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PostHeaderIcon Problemáticas da tutela efetiva dos bens jurídicos no Direito Penal Econômico

POR DANILO MENESES

1. INTRODUÇÃO

O direito penal deve evoluir juntamente com as relações sociais. Pensar em um direito repressivo rígido e estático parece ir de encontro às tendências epistemológicas atuais – que pregam a incerteza e a insegurança como um atributo intrínseco à própria ciência e aos sistemas que dela derivam.

Nesse contexto surge a necessidade de regulamentar as práticas econômicas que podem causar danos sociais. Eclode daí o Direito Penal Econômico – e junte com ele surgem vários problemas relativos à sua própria eficácia e aos pressupostos necessários para imputação.

2. DESENVOLVIMENTO

A inauguração da preocupação com o tema “criminalidade econômica” se deu com Edwin Sutherland, sociólogo norte-americano, que em 1939, no 34º Encontro da Sociedade Americana de Sociologia, apresentou a exposição intitulada The White Collar Criminal. Sutherland partiu da premissa de que “nas prisões somente havia um grupo seleto de delinqüentes, seleção esta que não compreendia o que ele denominava de criminosos mais hábeis e inteligentes”. Surgia então o conceito de crime de colarinho branco (FISCHER, 2006, p. 111-112).

Foi por meio da vanguarda do autor americano que se iniciou um movimento de maior interesse para aqueles crimes que tinham na figura do sujeito ativo pessoas influentes, ricas, contrapondo totalmente à clientela tradicional do direito penal. Mostra-se oportuna a citação da seguinte lição:

Os crimes do colarinho branco são um capítulo à parte da criminologia e um assunto sobre o qual ainda restam muitas dúvidas, tanto pela dificuldade de investigar suas causas pelos métodos da criminologia tradicional quanto pela resistência do sistema penal à efetiva persecução desses crimes. […] quando um grande escândalo financeiro é deflagrado […] são enormes os prejuízos que gera à sociedade como um todo, e o que permanecia oculto adquire grande visibilidade. A criminalidade da classe alta tornou-se uma preocupação acadêmica nos finais do século XIX e no início do século XX, época em que o desenvolvimento do sistema capitalista e a expansão industrial muitas vezes eram alcançados mediante práticas ilícitas, em detrimento da ordem econômica (VERAS, 2010, p. 1).

Nota-se certo receio do direito penal em invadir a seara econômica do ponto de vista prático, uma vez que estaria este atingindo “criminosos” que até então teriam facilmente se livrado das armas do direito punitivo estatal e dos estigmas relacionados à infração penal. Quando um sistema regulatório passa a atingir pessoas diversas daquelas que tradicionalmente atingiam – e tais pessoas estão direta ou indiretamente ligadas aos detentores do poder político – é natural que haja certo receio – e até medo – na sua aplicação. É verdade que o Brasil atualmente conta com vários diplomas normativos regulamentando a atividade econômica, prevendo figuras típicas relacionadas à criminalidade econômica. Do ponto de vista legislativo os crimes de colarinho branco possuem plena aptidão para serem punidos, porém a aplicação de tais leis ainda carece de efetividade.

Primeiro porque as instâncias oficiais são seletivas – elegem quais condutas são mais socialmente danosas e devem ser reprimidas (mesmo que tal seleção não seja oficial nem conte com critérios objetivos claros). Segundo porque ainda restam dúvidas sobre a eficácia da aplicação do direito penal clássico (incluindo a sanção de privação de liberdade) para esses crimes e criminosos – já que estes comumente não apresentam o caráter de dificuldade de adaptação social. Por último, o tratamento jurisprudencial tem sido bastante benigno nessa espécie delitiva, trazendo benefícios até então ausentes (do ponto de vista prático) nas demais categorias de delitos (ex.: o pagamento do tributo devido nos delitos tributários, mesmo que depois da denúncia recebida, extingue a punibilidade).

E legislação penal econômica brasileira conta com verdadeiras contradições e omissões legislativas que acabaram tendo de ser analisadas pelo poder judiciário. Este, por sua vez, insiste em tratar o tema de forma “branda” e absurdamente vantajosa ao réu, resultando em uma legislação sem a eficácia prática pretendida (FISCHER, 2006). Conjectura-se que há certa dificuldade dos magistrados em julgar delitos que são praticados por pessoas que com eles normalmente mantém um vínculo direto de afeto: é impossível julgar os pares com imparcialidade.

A partir dessa premissa surgiram orientações de que a criminalidade econômica deveria ser tratada fora das concepções do direito penal clássico. Uma alternativa seria a aplicação da proposta de Silva Sánchez (2011) na criação de diferentes velocidades para o direito penal. A problemática seria resolvida dentro do próprio direito penal, mas haveria supressão de garantias individuais e abrandamento dos requisitos clássicos de imputação e, em contrapartida, estaria impedida a aplicação de pena restritiva de liberdade. O mesmo autor não desconhece outras estratégias possíveis, como a proposta de Winfried Hassemer em criar um Direito da Intervenção – a maior diferença seria a análise realizada sobre a ótica extrapenal (e não intra-penal como propõe Silva Sánchez).

3. CONCLUSÃO

O maior problema do direito penal econômico seria a deficiência da legislação ou a necessidade de tratamento do tema sobre a ótica de outros ramos do direito? Trata-se de uma indagação que não admite respostas prontas e inacabadas – exigindo constante discussão. Se por um lado o direito penal clássico conta com diversas deficiências para efetiva aplicação das sanções a essa modalidade de delito, por outro são os próprios sujeitos ativos de tais crimes os responsáveis (mesmo que indiretamente) por criar a legislação que o rege.

Mais importante do que retirar essa responsabilidade das “costas” do direito penal e levar para outro ramo do direito, é o aprimoramento da legislação de forma a viabilizar a punição de tais crimes na prática (seja atribuindo velocidades ao direito penal, criando um novo ramo do direito ou até mesmo deixando a matéria restrita ao campo administrativo). E não é só. Isso também envolve a “boa vontade” das instituições oficiais em dar executoriedade a tal mandamento legislativo – esbarrando inevitavelmente em uma “questão de interesse”.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

VERAS, Ryanna Palas. Nova criminologia e crimes do colarinho branco. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

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Danilo Meneses. Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista – INESC, pós-graduando em Ciências Penais pela Rede LFG em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp, Advogado.
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Algumas situações cotidianas em nossas vidas colocarão em pauta nosso processo de formação profissional (e pessoal) – e nossas escolhas determinarão nossa própria sentença. O  título  que escolhemos ostentar será o fundamento principal de nossa tese. Todas as tentativas de “iludir” o juiz da causa serão infrutíferas. Dilações processuais se tornarão estratégias sem efeito. A voz implacável da verdade estará pulsante em nossas veias. A essa tal sentença daremos o nome de “vida”. Acumularemos os papéis de juízes, autores e réus. Estará então formado o “Tribunal da Consciência”.

Danilo Meneses

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Invocar o próprio “título” de “Doutor” como forma de revestir o argumento de autoridade revela a forma mais clássica de arbitrariedade: tenta-se encobrir um erro escondendo-o por trás do agente que o cometeu.

Danilo Meneses

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Por mais imparcial que seja a atividade do julgador, impossível sua neutralidade – pela simples razão de serem os magistrados humanos (embora essa opinião não seja unânime entre os próprios juízes).

Danilo Meneses

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