DOLO: o que é?

POR DANILO MENESES

Seria a vontade livre e consciente de realizar as elementares descritas no tipo penal? Ou apenas uma criação jurídica? O dolo existe? Ou não passa de um elemento criado pelo Direito para legitimar a punição?

Talvez o dolo não exista de fato – seja apenas um conceito normativo. Isso não implica na dissociação entre direito e realidade. Apenas vai contra a existência do dolo como um substrato pertencente ao mundo real.

Dizer que um agir é doloso não pressupõe a análise psíquica do agente no momento da conduta. Tal análise seria impossível diante das limitações científicas dos nossos tempos. Não é o agente no momento da conduta que determina a existência do dolo. O agir doloso pressupõe a existência de um contexto social específico e é verificado pelo intérprete baseado em uma gama de requisitos externos à conduta que possa indicar a sua existência.

O julgador é quem vai definir que determinada atuação deve sofrer as conseqüências de um atuar doloso. Baseado em elementos concretos e em acepções axiológicas o intérprete atribui o dolo à conduta de determinado agente.

Objeções? Talvez o fato de que o dolo como atribuição esteja livre das amarras ontológicas que lhe criam um ar garantista. Acontece que fingir que o dolo existe de fato apenas esconde a tarefa valorativa necessária para sua atribuição.

Como diria o professor Paulo César Busato: “Não há conduta dolosa: atribui-se dolo à conduta.”

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