Esquizofrenia penal e ativismo punitivo.

Não sou do tipo de escrever em primeira pessoa do singular, mas como o texto busca expressar uma opinião exclusivamente minha – e possivelmente, partilhada por mais “ninguém” – optei pela adesão à técnica. Creio que o fato de eu ter um pensamento próprio e isolado (o Poder Judiciário ainda permite o livre pensamento no Brasil?!? Ou já foi criminalizado pelo STF? Não tenho acompanhado os informativos para guiar minha conduta no dia a dia…) exige clareza quanto a natureza pessoal da opinião. Vencido este ponto – de pouco interesse, convenhamos – passamos ao seguinte.

Me formei em 2.011 em uma faculdade particular do interior de Minas Gerais. Considero ter feito um curso relativamente bem feito – entre bebedeiras e farras, atividades com os colegas e até hoje amigos, eram comuns as visitas aos livros. O início do meu contato com o Direito realmente foi deslumbrante. Na época todo aquele emaranhado de regras e princípios (sim, ambos são normas – e acredito na correção do raciocínio que assim propõe) me fazia crer em uma suposta coesão do ordenamento jurídico.

Você deve estar pensando: o que você quer dizer com isto? Digo que, à época, tudo aquilo fazia sentido. Toda minha formação partia do princípio de que, caso eu conhecesse todas as normas, princípios e teorias, possivelmente eu chegaria a um resultado juridicamente previsível – e possivelmente, o cobrado nas provas (eu queria ser servidor público e sempre sonhei ser promotor de justiça – sonho que ainda venho alimentando enquanto, em vez de estar estudando, optei por escrever este devaneio). Como me definia? Da mesma forma que defino a maioria dos alunos de graduação no Brasil: um sonhador romântico.

Baseando-se no paradigma típico das sociedades industriais – e seguindo a lógica de Descartes – eu apostava no método. Era estudar, conhecer, aprender, estudar mais, e tudo daria certo. A aprovação logo viria. Afundado em meio ao modo de pensar Newtoniano, quase vim a óbito quando me deparei com as forças da epistemologia quântica incidindo sobre mim. Foi um verdadeiro desespero. Em poucas palavras: meu mundo ruiu! Mas o contato com as leituras do professor Reno Feitosa me fez crer que, por mais que a nova epistemologia (de viés quântico) fosse nos atingir, ainda era possível fazer algo a respeito.

Conclusão: o mundo tinha mudado e eu – ao menos, ainda – não estava adaptado a tal alteração. Como diria o grande e saudoso sociólogo polonês Zygmunt Bauman: o que era sólido deixou de sê-lo. Eu me vi, de repente, imerso em um mundo absurdamente líquido – e por que não gasoso?!? Eu, com os pés fincados nas certezas da ciência, na epistemologia racionalista… Ver tudo mudando… perdendo o sentido… não fazia sentido para mim…

Ao que parece, a revolta da modernidade – que entendeu cult questionar todos os saberes anteriores e apontar suas fragilidades – resolveu se dirigir sobre si mesma. Eis então a nova era: modernidade reflexiva (como diria o grande sociólogo alemão Ulrich Beck). A sociedade das certezas – fixas e imutáveis – substituída pela sociedade da inconstância. O saber, pelo “não saber” – ou “saber em partes”. Saber contingente, atacável (Karl Popper), “até segunda ordem”… Surge então a ignorância como um dos móveis do nosso processo de tomada de decisões – e ao que parece, fomos todos pegos de surpresa. Convenhamos: não estávamos preparados para isto.

De toda esta transformação vimos esvaziada de força nossa base – até então incontestável – de saberes. O certo passou a ser duvidoso. O iminente, contingente. Surge então o principal ator – até então desconhecido – social: o risco. Como bem abordado por Ulrich Beck, um dos traços mais marcantes da pós-modernidade – ou modernidade tardia – é o papel do desconhecido. É um fato: somos, atualmente, guiados por aquilo que não conhecemos – ao menos, não como antes.

Não bastassem, todas as certezas quanto aos atores das mudanças se foi. O papel do Estado como agente transformador da sociedade passa a ser cada vez mais insignificante. Perde o ente estatal a proeminência e relevância – foi despido do monopólio. Ninguém mais acredita nele. Ninguém! Nem na sua bondade – que pode servir para alimentar algum sonho revolucionário/romântico – nem na sua capacidade. Ele foi expulso da arena que lhe concedi o poder de agir…

Podemos fazer a mesma observação feita por Bauman: antes, na fase sólida, perguntávamos unicamente quais as mudanças poderiam ser feitas. O foco era no objeto. Hoje, embora esta pergunta ainda esteja pendente de resposta – variável de acordo com a ideologia a ser seguida – outro questionamento mais importante se impõe. A bola da vez é responder a seguinte pergunta: quem irá fazer? Eis a frustração: ninguém sabe!

Os estados parecem perder cada vez mais espaço e poder de dirigismo. Os territórios se mostram cada vez mais fluídos e indefinidos. Estamos criando uma verdadeira arena global – descontrolada, desenfreada, desregulada. A personificação do mercado – maior poder de fato existente nos dias de hoje – soa como um romantismo ilusório buscando aplicar ao novo mundo preceitos do antigo. O mercado deve ser alguém, ou algo, uma coisa, que precisamos guiar ou convencer… Remédios para doenças que já não existem mais.

Sentimos-nos, normalmente, em um trem fantasma: sem origem, sem destino e dirigido por absolutamente ninguém. Sequer temos noção de onde – e quando – será a próxima parada. Ou para onde nos leva o nosso bilhete – se é que o temos. Caminhamos sem saber quais rumos seguir. Despidos do seu trono, estado – e de carona, os intelectuais – já não tem muito mais o “que fazer”. Apegam-se então ao “dizer”: a normatividade do conhecimento humano tem cada vez menos força coercitiva. Cada um está mais preocupado em si, em construir e seguir a própria filosofia: o dirigismo estatal, cultural ou divino foi substituído pelo EU. A moda é adequar o mundo ao próprio “self” – e concebê-lo a partir disto!

Onde quero chegar com tamanho devaneio? Ao óbvio: o mundo mudou! Não estaria aqui defesa um conservadorismo alienado – do tipo que critica todas as mudanças e prevê a necessidade urgente de “voltar tudo como era antes”. Ah, claro, desde que isso não impeça meu acesso à internet, minhas horas no WhatsApp ou diminua meus seguidores no Instagram. Não, não estou aqui a sustentar tal estratégia. Considero-a tão absurda e ilusória como a estratégia inversa – o progressismo paranoico possui uma necessidade doentia de mudar tudo que já existiu.

Os polos me parecem estarem longe da melhor opção – dizer que a virtude está no meio soa como modismo filosófico, mas me pareceu bem conveniente aqui. Recordando: não pressuponho que toda mudança seja boa ou ruim por si só. Ela deve ser analisada – e também seus efeitos (fáticos, não imaginados) em espiral (a la Gadamer). Reafirmo: não sofro da crise de “saudade dos tempos que nunca existiram”. Do tipo que narra um mundo anterior perfeito, sem egoísmo, sede e fome. Regado pelo amor e pelo respeito ao outrem. Não! Meu grau de alienação ainda – pelo menos ainda – não me permite tais tipos de delírio.

Restou evidenciado então que o mundo mudou. Mas, eis a pergunta central: o que o Direito tem a ver com isso? Respondo: TUDO. Aquele que racionaliza o direito a partir do nada, do vácuo ou de qualquer valor ideológico metafísico pessoalmente referenciado deveria legislar para os anjos. É um alienado – travestido de jurista. A pseudo-imparcialidade pressupõe um “não ser no mundo”. Engodo do tipo “engana tolos”. Que vá enganar outro para lá. Não eu. Nem você – assim espero.

O mundo mudou. O Direito também! Seguimos… A mudança teria se dado para melhor ou para pior? Eis a questão! Vejo avanços e retrocessos. Intenções boas – e ruins. E efeitos – muitos, em sua maioria, imprevisíveis ou imprevistos – preocupantes. O clichê que afirma que “de boas intenções o inferno está cheio” é perfeito para a espécie. O maior risco produzido pelas mudanças de hoje: o subjetivismo. Precisamos, de forma urgente, enfrentá-lo. O “lance” de fazer do mundo um retrato de si mesmo – apego ao “self” – atingiu de cheio o Direito. O código do sistema está, atualmente, absurdamente comprometido. Corrompido pelo que “eu acho” – o valor se esvai…

As coisas não são mais… nem deixaram de ser… O que importa de verdade é o que eu “acho sobre elas”. E ponto final! Já pensou as trágicas consequências de tal modo de pensar assombrando a cabeça de algum juiz? Seria então a consciência do bom e belo o parâmetro a ser utilizado por ele? Não! Não! E não! Absolutamente: não. Deve respeito ao ordenamento jurídico (veja que não utilizado o termo LEI): não à metafísica que alimenta a bondade do seu ser.

Não nego os avanços do neoconstitucionalismo. Vejo de fato as Constituições como mecanismo de acoplamento estrutural entre o Político e o Jurídico: a lei maior do ordenamento é a membrana responsável pela comunicação dos dois subsistemas – como muito bem salientado por Niklas Luhmann. Eis o cerne da preocupação: a partir do momento que a Constituição perde o equilíbrio entre os dois polos – jurídico VS político – os problemas começam a surgir.

Daí as figuras bisonhas de “juízos heroicos” – do tipo que dão decisões para “acabar com a fome” – ou atrocidades do gênero. “Salvem todos”: disse outro aí, que prefiro não citar. É como se, no dilúvio bíblico em que Noé escolheu salvar algumas espécies – e assim garantir a continuidade da sociedade – tivesse sido ele autor de um crime hediondo.

“Maldito Noé! Deveria ter colocado todos na Arca” – e vê-la, logo em seguida, afundada. Deveria ter respeitado a “dignidade da pessoa humana” – porque é assim que “manda” a Constituição – sabendo-se lá o que este “sobre princípio” (que, segundo John Rawls, é um consentimento contraposto) significa. Não é de se duvidar que a maioria dos que o invocam sequer leram Kant – e aqui incluo os próprios juízes. É que falar nome de algum autor alemão soa erudito…

Eis um dos males – efeitos colaterais – do neoconstitucionalismo: decisões puramente empíricas se tornaram dilemas morais. Já não se busca a resolução do problema posto, mas a criação de um parâmetro moral de conduta, um “imperativo categórico”. No dilema da arca, um juiz pós-moderno diria: “salvem todos”. Eu tenho absoluta certeza: o teria feito “in limine litis”. O juiz “pousaria” de politicamente correto – salvador da humanidade. Com sua benevolência, teria defendido a “solidariedade” – quando vejo tais termos em questões puramente jurídicas, já ligo o “desconfiômetro” – e, com isso, apenas de “forma reflexa”, “não querida”, “sem dolo”, causado o fim da humanidade. Foi um simples “efeito colateral da sua bondade” – muito mais comum do que se imagina ao seguir a lógica de apego ao plano mental – e não aos efeitos práticos – de casa decisão.

Eis então o juízo lunático padrão – sem referencial ontológico – que temos construído na prática. Ninguém quer o mal! Querem o bem. É a pureza que os move. Acham possível decidir quem deve viver: sem nem pensar que estão, na via reflexa, decidindo quem deve morrer. Não… Eles não… São bons e puros demais para isso… Discordam? Troque a arca por questões referentes à saúde – sim, não acredito que temos condições reais e financeiras de dar tratamentos ilimitados de saúde para todos – e compreenda o que estou dizendo. Os juízes sempre interferem na política pública sob o escopo de “fazer o bem”. O efeito de suas decisões tem sido pouco estudado no Brasil – e o triste fato de ter pessoas morrendo por falta de atendimento médico básico, enquanto outros usufruem de tratamentos milionários conseguidos via liminar, deve ser “varrido para baixo do tapete”. Em tema de decisões difíceis e recursos limitados, não dá para decidir quem vai viver sem decidir quem vai morrer… Não é legal. Mas é real (infelizmente)…

Saindo da seara constitucional e passando a seara penal, o problema chega a ganhar conotações pitorescas. Aprendi na faculdade que o princípio da taxatividade e da legalidade seriam as maiores garantias contra o exercício arbitrário do poder. Aprendi e continuo – em “carreira quase solo” – a seguir tal orientação. Ocorre que, para minha tristeza, as novas orientações da Suprema Corte afirmam – de forma reflexa, é claro, já que não dizem isso expressamente – que tais garantias não existem mais. Minamos os princípios básicos garantidores da segurança e estabilidade do ordenamento jurídico – muitas vezes baseando-se em simples intenções metafísicas cujos efeitos no mundo real sequer foram auditados – e pouco interessa ao jurista. O mais engraçado é que que ao mesmo tempo vivemos inventando outros princípios jurídicos – como se desobediência aos que já se tem não fosse suficiente para ligarmos o sinal de alerta.

O que vale é a intenção da política: a função (o que de fato produzirá no mundo) é coisa para “sociólogo” se preocupar… Infelizmente… Como diria o professor Marcelo Neves: perdemos o real para o simbólico. A realidade parece ultrajante – o que deve ser avaliado é a intenção. Do legislador. Do executor. Do juiz. De todos. É a pureza de alma – não a eficácia prática da conduta – que está sob julgamento. Não é necessário muito conhecimento jurídico ou filosófico para “perceber onde isto vai dar”..

Alguém mesmo acredita que alienações populacionais de viés absolutista se deram com o fim de “fazer o mal”? Quem crer que Hitler, ao iludir o povo sobre a superioridade da sua “raça” utilizava como móvel da sua – triste e lamentável – estratégia o fim de “fazer o mal” e produzir um dos maiores atentados da história está bem enganado. Eis uma lição fundamental: é o bem, o bom, a hetero-preocupação (sim, no fundo quase ninguém está de fato preocupado com o outro – por mais que seja politicamente incorreto dizê-lo) que devemos temer. Fins sobres para ultrajar garantias clássicas devem, sempre, serem vistos com olhar crítico.

Voltando ao direito penal – local onde o “autoritarismo soft” exerce maior influência – algumas considerações devem ser traçadas. Isto porque este é o ramo do Direito que mais permite invasões à liberdade e autonomia de cada um. Vê-se, atualmente, uma total desconsideração à dogmática básica do direito repressivo. Cita-se o exemplo pitoresco do STF criando tipos penais: afinal, tudo pode se o objetivo for nobre – combater a homofobia ou transfobia. E seguimos rezando para que os abusos continuem sendo para o bem… É preciso muita fé. Mas apenas fé não basta…

Quando a Corte Suprema resolve desvirtuar toda a sua benevolência – para objetivos não tão nobres – surge uma “crítica aqui, outra acolá”, mas tudo em breve volta ao normal. Se os Deuses do Olimpo resolvem instaurar procedimentos investigativos sem objeto definido e por iniciativa própria – foi apenas um pequeno “desvio”… Logo tudo normalizará.

A “vontade de fazer o bem” parece, aos olhos do progressismo desenfreado, não ter nenhuma limitação sistêmica. Não bastasse a criação de tipos penais via jurisdicional – seria uma sentença aditiva penal na classificação dos italianos – tal forma de proteção ainda é “tímida”. É preciso mais. Se houver alinhamento ao plano ideológico, a ousadia jurisdicional deve ir além. Usurpar o poder de legislar do povo – representado pelo Legislativo – é muito pouco. Afinal, Mark Tushnet deve estar completamente alienado com sua ideia de Constitucinalismo Popular. O importante é hipertrofiar o Judiciário. O verdadeiro “salvador da pátria”. Ultrapassada a etapa de criação judicial de tipo penal, a etapa seguinte é inverter o ônus da prova – somente naquilo que convém.

E é exatamente este o efeito prático da orientação que vem tratando de forma cada vez mais automatizada as questões referentes à violência doméstica e familiar contra a mulher. Cada vez mais o ato de julgar tem sido substituído pelo ato de “se proteger” – aqui o sujeito destinatário da proteção não é a mulher, mas o juiz do caso. Embora trágico, é exatamente isto o que tem acontecido – em muitos lugares do país. A pressão social faz com que o magistrado, ao analisar questões envolvendo violência doméstica, busque se precaver de eventuais transtornos causados pela sua decisão. Não é a garantia dos direitos do suposto autor ou a defesa da mulher o ponto principal. É um ato de defesa de si.

Exatamente isto! Não se julga apenas se o autor de fato cometeu o crime, se a vítima de fato falou a verdade, se os elementos de informações e provas colhidas corroboram a versão das partes. Se a lesão apresentada no laudo é compatível com a dinâmica narrada. Não. Nada disso. Em casos mais graves sequer se aprecia a verossimilhança das alegações na ocasião da decisão sobre a prisão preventiva – criando a anômala figura da “prisão preventiva obrigatória” – rechaçada pelo próprio Poder Judiciário em casos hediondos, mas permitida, pela via oblíqua, em caso de xingamentos entre o casal. O argumento – que, de jurídico, não tem nada – chega a ser cômico: “Vai que ele sai da cadeia e mata a mulher? Como eu, juiz, ficarei?”

Eu, sinceramente, não tinha até então conhecimento de que para ser magistrado era necessário ter “bola de cristal”. Quando você se depara com prisões preventivas judicialmente decretadas pela prática do crime de injúria, você pensa: onde vamos parar? Pela defesa da mulher – objetivo nobre e que realmente deve ser buscado – legitimados a criação de outros institutos práticos em direito penal: inversão do ônus da prova e presunção da culpabilidade. Afinal, para defender a mulher tudo pode né? Quando o sistema utilizar do mesmo argumento para defender “a ordem jurídica” – em vez da mulher – não diga que eu não avisei… Como me disse um homem simples da fazenda certa vez: onde passa um boi, passa a boiada inteira… Quanta sabedoria…

Não bastasse o malfadado princípio prático da inversão do ônus da prova (em matéria que convém) – utilizado por muitos por aí – e a criação de tipo penal via jurisdicional na sua modalidade direta, faço questão de também apontar sua versão indireta, “soft” ou por ricochete. Quando ocorre? Quando a lei, com o fundamento de algo dizer, nada diz. Pense no crime de ato obsceno: nunca consegui compreender “que diabos” esta expressão significa. Obsceno para quem? Para a “vítima”? Para o “incomodado”? Para o juiz? Ou para o desembargador? Ou seria para o Ministro? Ou para a imprensa que noticiou o fato? Talvez seja para o homem médio – outra figura que, embora famosa, segue desconhecida…

Não precisa muito esforço para perceber que o tipo penal mencionado está absurdamente em desacordo com o princípio da taxatividade – considero-o como fundamento de todo o direito penal legitimamente legislado. É pressuposto lógico que, antes de punir uma conduta, o Estado necessite dizer, de forma clara, o que de fato está proibido. Só assim posso saber o que não posso fazer. Simples! Punições abstratas, sem nenhum vetor ontológico confiável geram o que passarei a chamar de tipo penal potestativo – isso é “coisa” de regime autoritário. A parte triste é que, em nome do “projeto ideológico de proliferação do bem e defesa dos oprimidos” tudo pode. O próprio STF tem feito descaso a este princípio – garantidor da própria ideia de democracia em direito penal. E legitimando a intervenção estatal.

Poderia ser dito que legislações mais recentes não fazem uso da mesma técnica – amplitude inconcebível do tipo. Ledo engano: ato libidinoso no estupro é um exemplo. Mas vou além: o novo crime de importunação sexual é uma incógnita que ninguém consegue resolver. Reafirmo: a definição da conduta busca evitar a prática do que foi proibido. Somente faz sentido tal função quando a lei descreve o que é proibido e permitido de forma clara. Qualquer criação jurisdicional – para dizer o que a lei não disse, mas deveria ter dito – é uma subversão da lógica básica da lei como vetor do comportamento humano (a menos que se torne, via jurisdicional, obrigatória a consulta diária à “legislação suprema emanad”a do STF – o que, a seguir o “andar da carruagem”, não deve demorar).

Eis algumas considerações minhas sobre o tema. Às vezes em tom ácido – mas nunca com desrespeito. Não devem ser confundidas ideias – com os autores das ideias. Após ditas e emanadas, as ideias ganham vida própria e desvinculam do seu criador. E este é meu objetivo: assim como o professor Lênio Streck, me preocupo com o rumo que tem tomado nosso Direito. Não tenho soluções mágicas para todos os problemas. Na verdade, para quase nenhum deles. Tenho apenas algumas ideias a respeito. Algumas boas, outras ruins. Iniciar o processo de postá-las aqui (neste espaço) é uma forma de contribuir ao que de fato acredito: uma sociedade plural e aberta, sem “salvadores da pátria”, construídas de forma difusa, por todos nós. Afinal, a história e a vida já me ensinaram uma lição básica: é no pretenso “bem” (imposto, de cima para baixo) onde mora o verdadeiro perigo…

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