UM POUCO ALÉM DA DÚVIDA: carga cognitiva, marcha processual, certeza contingencial e presunção de inocência.

Muito se discute no Direito Processual Penal Brasileiro sobre a incidência dos princípios clássicos informadores da opinião do julgador no momento de emitir uma decisão: “in dubio pro reo” e “in dubio pro societate”.

A seguir o primeiro, na dúvida, deveria o magistrado proferir uma decisão que não atribua ao suposto autor do fato uma situação processual ou materialmente desfavorável – atentaria contra o princípio da presunção de inocência uma atitude com carga decisória que, apesar de piorar a situação do suposto autor, tenha a dúvida como fundamento.

As críticas endereçadas aos que defendem, em determinados momentos, a incidência do princípio da dúvida resolvida em favor da sociedade não parecem descabidas. Vários são os autores que já trataram do tema no cenário jurídico nacional. Longe de defender uma acepção romantizada da presunção de inocência – sou severo crítico aos que divinizam o princípio, distanciando-se da realidade empírica – creio que neste caso, a dúvida realmente não deve servir como vetor interpretativo.

Pela visão clássica, decisões como recebimento da denúncia e pronúncia teriam como parâmetro a dúvida em favor da sociedade. Já a condenação deveria respeitar a sistemática da dúvida em favor do réu. Esta dicotomia – ainda possível de ser verificada na jurisprudência – na minha modesta opinião, já deveria estar a muito superada.

Isto porque defender uma decisão judicial que agrava a situação do suposto autor baseando-se na ausência de elementos informativos e provas sobre o fato é, justamente, criar uma presunção em desfavor do réu – prática vedada pelo ordenamento constitucional brasileiro. É quase o mesmo que fundamentar a orientação adotada na seguinte fórmula: “Já que eu não sei…”. A dúvida – o que não se sabe – não deve ser o parâmetro de escolha.

Uma epistemologia vinculada à realidade vai tomar o caminho exatamente contrário – buscará valorizar o que se tem, em detrimento do que ainda não se sabe. Não é a dúvida que deve ser juridicamente valorada pelo juízo penal. Deve ser levado em conta o “saber” em detrimento do “não saber” – o “conhecido” prevalece sobre o “desconhecido”

Sem querer aprofundar nos terrenos subterrâneos da filosofia do conhecimento, do ponto de vista vulgar e informal é fácil compreender que a dúvida – um verdadeiro “não saber” – não pode ser parâmetro confiável nem mesmo para decisões cotidianas. Ninguém a utiliza para decidir o que comer no almoço ou com qual roupa sair…

Resta então essencial a criação de um novo parâmetro para permitir decisões pautadas na realidade. Se não dá para ter, no processo, a certeza absoluta – você pode chamar a verdade alcançável do nome que preferir, seja verdade real (muito criticada) ou verdade processualmente possível – ao menos deve ser buscada uma carga cognitiva mínima em qualquer decisão. E esta carga variará de acordo com o momento da marcha processual.

Um processo penal verdadeiramente democrático vinculará a profundidade cognitiva (e a carga de elementos informativos ou provas capazes de explicitar a ocorrência de um fato no mundo real) ao momento da decisão. É o momento da marcha processual que determinará o nível de carga fático-argumentativa hábil para proferir uma decisão penal.

O raciocínio não é novo e muito se assemelha ao nível de cognição exigido para algumas decisões no processo civil. Crê-se, neste ponto, fundamental o translado da lógica para o processo penal. A seguir tal raciocínio, uma decisão de recebimento de uma acusação demandaria um conhecimento superficial do fato criminoso. A decisão de pronúncia, por sua vez, demandaria um juízo cognitivo mais profundo – visto já ter se esgotado a instrução permitida na fase anterior.

Já a condenação em primeiro grau exigiria uma certeza contingencial – em um nível de profundidade ainda mais acentuado, as provas deveriam apontar de forma ainda mais contundente para a ocorrência do fato na forma e modo reconhecido na sentença.

Eis a mudança de raciocínio: não é a dúvida – o que não se tem no processo – mas os fatos conhecidos que devem ser utilizados para confecção de uma decisão judicial racionalmente contestável. Pensar de forma diferente esvaziaria a própria ideia de dialeticidade do recurso – como questionar o que o magistrado inferiu a partir do “nada”? Como permitir que decisões penais sejam baseadas em presunções em desfavor do réu?

Com a certeza contingencial exarada na sentença tem-se – sempre critiquei a visão clássica da presunção da inocência a partir deste momento, já que cria uma presunção irreal de que o juiz, ao sentenciar, errou – então o esgotamento da profundidade cognitiva sobre o fato. O juiz de primeiro grau encerra sua atividade de conhecimento e decide a partir daí. Caberá aos órgãos superiores eventual revisão.

A natureza contingencial desta sentença se dá não só pela possibilidade de revisão criminal em favor do réu (a qualquer tempo), como também pelo fato de poder surgir decisão em sentido contrário pelo órgão superior (em caso de recurso). Ademais, por limitações epistemológicas, é preciso ter sempre a decisão judicial como uma certeza jurídica – atingida com o trânsito em julgado – incapaz de promover alterações relevantes no mundo real. A maioria, fantasiado pela beleza das teses jurídicas, esquece este ponto fundamental.

A distinção entre o subsistema jurídico (como faz Niklas Luhmann) e a realidade é essencial para compreensão do fenômeno da decisão judicial. A decisão penal pode ser juridicamente constitutiva (criar algo no mundo do direito), mas é incapaz de alterar a realidade no mundo social – o que aconteceu independe do juiz dizer que de fato aconteceu, ou não. Ela é “faticamente declaratória” em todo e qualquer caso.

A compreensão mínima do fenômeno processual penal – e da carga cognitiva necessária para possibilitar ao magistrado proferir determinada decisão – é essencial na busca de um processo penal auditável. Um processo penal realmente democrático não permite a tomada de uma importante decisão baseada em uma simples – e às vezes, enganosa – abstração que tem como vetor o “não saber”.

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